Marcianus, D. 39, 4, 16：§ 5神圣的哈德良规定，主张无知的人也应支付关税的罚金。

因此，法律控制首先寻求的是人们在行为上和法律保持一致。因之，我国社会转型中必然面对的文化多元，也现实地要求以法治来结构社会、型塑文化、保障自由。

以法治规范民主，乃是实质理性和形式理性有机的、巧妙的结合。这样一来，先前温情脉脉，主要靠熟人之间的道德自觉而维系的秩序模式随时可能面临坍塌。人类通过众人智慧制定了法律，但人类要依法有序地遵循法治而生活，就不得不异化为法律的仆从。当下我国普遍存在的道德滑坡、人心不古现象，恰好说明从自给自足的农耕经济模式向通过交易互补余缺的工商经济、市场经济转型过程中出现的问题。更应是当下中国上下一心、同谋共取的社会和制度追求。

可以认为，前资本主义社会基本上是这样的社会，尽管无论中国，还是西方，在前资本主义时代都曾有过发达的商品贸易。即便法律义务进入人们思想领域，那一定是因为行为而连带到思想，而不是说法律义务压根儿就要控制人们的思想、观念和意志。制度史上观察，孝与慈之所以成为人们的行为规范，就在于孝与慈虽非以权利义务相称，但实际上是以权利与义务的关系加以建设，故有必要将此关系加以理性化和明晰化。

有议者提出反对，认为此条违反了《刑事诉讼法》第60条 ：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。相反，法律体系从其生成开始，就是一种强制性命令体系，如莱布尼茨将体系理解为力的体系。父母有抚养未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。本文尝试分析和重建二者的关联。

由此，自由与依存之对立通过家价值实现了综合统一。参见陈端洪：对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路，《中外法学》1995年第4期。

[56] Hans M. Pawlawski, Allgemeiner Teil des Bürglichen Gesetzbuchs（《民法典总论部分》）, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 17.[57] 孙笑侠，郭春镇：法律父爱主义在中国的适用，《中国社会科学》2006年第1期。人一生下来，便有与他相关系之人（父母、兄弟等），……家人父子，是其天然基本关系。前者追求消极自由和防御权，个体得享足够的私人自治空间，后者则要求政治友爱与承认，自由竞争的世界只有远近亲疏，而无自我与他者的仇恨。一、我国现行法律对家原则之规定及其问题家作为一种价值成为法律保护之对象在西方各国并不鲜见，譬如《世界人权宣言》以及德国基本法中都有相关规定。

[29] 经济一词词源上来自于古希腊的家政，参见卢梭：《政治经济学》，商务印书馆1962年版，第1页。[27] 汉娜?阿伦特回到希腊，看到了自由与家之间的否定关系，此种否定关系成为现代性的基本精神源泉。[42] 在这个意义上，自由作为普遍的法治原则包含三重彼此限制的意涵：1）自由作为资格：自由是一种共同体内部的成员资格。改革开放全面释放商业精神，个体自由作为立法者主要意识形态对整个社会的渗透愈发深入，家观念所主导的传统生活世界不断退守，但与此同时，在很多领域，自由价值遭遇到家观念的顽强抵抗，大有一种价值同另一种价值进入敌我斗争的趋势。

主体哲学对于人的理解，启蒙以降，虽从主体出发却脱不出形式化建构的泥淖，[20] 每每发生的形式化人格对于实质人格的价值僭政，[21] 成为现代性走向虚无的阿基琉斯之踵。可见，当孝与慈想要成为可资适用的行为规范之时，由于伦理本身的缺乏行动力，使得引入功利化原则非常必要。

总之，家作为一种基本价值，在我国宪法中有着明确的规定，只是这样一种价值长期以来因革命法理观而为人忽略。比起自由来说，如前所述，家提供的是一个完整的度量尺度，这个尺度不仅包含了自由，而且还在自由之外内含伦理，这样一来，自由价值的成人中心化和力量冲突就得以化解。

当二者发生冲突的时候，则需要进一步通过权衡的理性法则来确定何者具有优先性。[54]古语常说养儿防老，就句意来看，父母之所以养儿以慈，有着很强的工具理性而非伦理性，同样，子女之所以孝顺，乃是因为之前享有过父母之慈。家价值则是指家作为一个整体所具有的价值。在特定历史阶段，如一国面对未来缺乏明确方向的时候，法律规范与日常生活中的价值之间常常有着严重的不对应性。[14] 参见杨效斯：《家哲学——西方人的盲点》，北京：商务印书馆，2010年版。可是，这是否意味着，我国刑法只看到个体自由同社会关系与秩序之间的冲突，刑法所保护的只是这样两种价值呢？让我们来看入户盗窃罪。

[22] 现代以来，西方思潮所观察到的人，形式化之外添加了理性这一内涵，结果无论是自由主义还是共和主义，也不管是社会主义还是资本主义，无不是只截取每个人生命中理性成熟的一段或一个侧面。当使用家的时候，一般是指其作为一种自然的秩序体。

如果说，家是人最完整的尺度，它究竟在什么意义上包含了成人中心的自由主义呢？显然，家和个体自由的关系，既非毫不相干，也非完全对应与重合，确切说，二者以一种辩证的关系存在。显然，此处的人民，就其经历过现代理性洗礼，必然要展示出双重形象，一个是权力与权利对峙格局中的立法者，一个则是从出生到死亡的生命存在的守护者。

一个社会越是强调自由的行动能力，法律越是保护有能力者，社会结构将越容易失衡，表面上的资格平等在政治上就会沦为阶级对立和族群对立，经济上就会陷入马太效应的两极分化。参见[英]约翰?洛克：《政府论（下）》，北京：商务印书馆，1997年版，页20。

由于在基督教里，上帝同时亦是天父，上帝之下皆为子女，自然关系中的家长子女变成了平等的兄弟姊妹，故一当上帝死亡，家长与子女的关系遂成为空白，于是生成了西方现代的基本问题意识：自由与人民主权对于土豆般的个体来说如何调和，这一集中在成人间的自由和民主之间的对立，衍生出类似精英与大众、统一与独立、资本贵族与无套裤汉等等难以弥合的政治疑难。哈贝马斯的商谈哲学可谓是向前迈出了关键性一步，通过强调理性商谈促成公共理性，揭示了主体理性的成长过程。一般来说，立宪之后，社会价值和生活方式得以制度化，凡是生活世界里的基本价值认定为好的（good），在宪法和法律中就规定为应当（ought）。梁漱溟：《中国文化要义》，北京：学林出版社，1987年，第77页及以下。

对于秉持家观念的中国人来说，家与自由之间并不必然要以敌我的姿态来决定取舍，二者完全有可能通过相互扬弃的包容与竞争，化解自由之戾气，提升家庭进步之力量。密尔对父爱主义的攻击更是关键，将父爱主义严格限定在避免对方伤害的极小范围内。

不可否认，原初那种单纯依靠强力的行动，即命令—服从关系，进入现代后为理性所重构，变成命令—理由—服从关系，使得征服政治转型为理性政治。此种价值对于维系汉武帝以来的礼法秩序，意义毋须多言。

此种冲突构成了完全有别于西方的中国之现代性的基本命题：自由之个体取代家成为中国社会之基本单位。对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。

5. 包容与权衡：自由与家原则的冲突法则如前已述，家是对个体自由的扬弃，故家价值中内含自由价值。[16] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，第53-58页，翻译有所调整。[55] 关于规则与原则理论，参见R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge(Mass) 1979, pp. 15-45; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71. 按照阿列克西的理论，在规则之间冲突的情形下，一个规则若不是作为例外条款嵌入另一规则，那么，其中一个规则就会被宣布为无效。[48] Ulrich Thiele, Die politische Ideen. Von der Antike bis zur Gegenwart, Wiesbaden 2008, S. 158.[49] 社会权作为公民基本权利最早由1919年的《魏玛宪法》所规定，到上个世纪70年代则为法学理论和各国立宪实践广为接受。

显然，在这一条文背后，同样隐含着对家价值的承认：若是为了惩罚犯罪，保护受害人的生命、自由或财产，反而破坏了家作为整体的权益，就成了拆了东墙补西墙。在原则层面上，二者的历时性存在本身各自具有独立的正当性，既可为现实中的慈孝典范提供合法性，同时在与自由原则冲突时，不会因此失效，而是可以平等竞争。

[4] 需要指出的是，由于家及其内涵少有学理上的专门界定，故本文使用了四种表达方式：家、家观念、家价值和家原则。每个共同体的成员在法律上都是平等的，都具有基本的权利资格和能力，无论年龄、性别、强弱以及财产占有情况等。

然而，二者的约束力也因此表现为每个个体的内在自我约束。在自由与通过社会契约精神确立的国家之间，可以说，防御权是自由精神对国家的否定，而社会权（social rights），就其作为个体要求国家保护的权利[49]，则是国家对自由精神的否定，二者之间不是互相证成而是彼此否定的关系。